عنوان کامل پایان نامه :

 مطالعه تطبیقی عزل اما قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

حق تکریم و تکریم در حقوق موضوعه

با مستفاد از روح مواد 1173 و 1178 قانون مدنی و نظر به پیروی قانون مدنی ایران از فقه امامیه می‌توان گفت که اما قهری ملزم به رعایت کرامت و تکریم کودک می باشد، همانطوریکه خودشان نیز متقابلاً از کودک چنین انتظاری را دارند.

2-1-3-4. ولایت اولیای قهری در عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه

ار آنجائیکه هر یک از پدر و جد پدری در عرض یکدیگرولایت بر نکاح صغار دارند و ممکن می باشد در صورت اقدام همزمان هردو به این امر تعارض پیش آید پس عندالزوم مطالب زیر جهت روشن شدن امر فوق الذکر اظهار شده می باشد:

2-1-3-4-1. ولایت اولیای قهری در عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه

یکی از انواع ولایت قهری در عقد نکاح صغار،  ولایت پدر می‌باشد.پدر بر عقدنکاح پسر صغیر یا دختر صغیره خود ولایت دارد. این حکم مورد اجماع فقهای امامیه می باشد، و روایات زیادی نیز در این زمینه وارد شده می باشد.[1]

و یکی دیگر از انواع ولایت قهری بر نکاح صغار، ولایت جدپدری می باشد. جدپدری در حال حیات پدر در ولایت برنکاح با او شریک می باشد یعنی هریک مستقلاً دارای ولایت برنکاح صغیر یا صغیره می‌باشند و اگر یکی از آنها بمیرد ولایت اختصاص به دیگری پیدا می‌کند.در این مساله، اختلافی بین فقهای امامیه وجود ندارد، و تنها ابن ابی عقیل(ره) معتقد می باشد که ولایت برعقدنکاح با پدر می باشد و غیر از او کسی دارای ولایت نیست. البته فرمایش ابن ابی عقیل مخالف با ظاهر روایاتی می باشد که در باب اولیاء عقدنکاح وارد شده می باشد مقصود از جدپدری، پدر پدر، جد جد و هرچه بالاتر رود، می‌باشد. در این مسئله که آیا وجود پدر پدر (جد نزدیک)، جد پدر یا جد جد و دورتر ولایت دارند یا نه؟ عده‌ای از فقها قایل به ترتیب شده‌اند. اما اکثر فقهای امامیه معتقدند که جدپدری و هرچه بالا رود هم ردیف پدر دارای ولایت هستند. زیرا روایات در باب نکاح، اطلاق دارند و شامل جد نزدیک و دور می‌شوند.

وبالاخره آخرین نکته قابل ذکر در ولایت قهری بر نکاح صغار، تعارض ولایت اولیاء قهری در عقد نکاح صغار می‌باشد، و چنانکه گفته شد هریک از پدر و جدپدری در عرض یکدیگر ولایت برنکاح صغیر یا صغیره دارند. پس هرکدام از آنها می‌تواند بدون کسب رضایت دیگری اقدام به ازدواج مولی‌علیه نماید. البته در صورت وقوع ازدواج از طرف هردو، ازدواجی که زودتر انجام گرفته می باشد صحیح، و دیگری لغو و باطل می باشد.براین مطلب ادعای اجماع شده می باشد. روایات بسیاری نیز در این زمینه وارد شده می باشد و در صورت وقوع هردو عقد پدر و جدپدری در زمان واحد، عقدنکاح جدپدری مقدم خواهد بود. براین مطلب ادعای اجماع شده می باشد و به روایاتی که دلالت براین مطلب دارند نیز استناد شده می باشد. [2]

2-1-3-4-2. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه

در ماده 1041 ق.م. قبل از اصلاح مجمع تشخیص مصلحت نظام چنین آمده بود: «نکاح قبل از بلوغ ممنوع می باشد. تبصره: عقدنکاح قبل از بلوغ با اجازه اما به شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه صحیح می‌باشد» (اصلاحی مصوب 14/8/70). اما بنابر ماده واحده مصوب 1/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام، ماده 1041 ق.م. اصلاح گردیده می باشد.«ماده واحده- ماده 1041 قانون مدنی موضوع ماده 24 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی و تبصره آن مصوب 14/8/1370 بشرح ذیل اصلاح می‌شود : ماده 1041- عقدنکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط می باشد به اذن اما به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح. قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و هفتم آذر ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 1/4/1381 با اصلاحاتی در عنوان و متن به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده می باشد. از ظاهر ماده 1041 اصلاحی استفاده می‌شود که نفوذ نکاح اما قهری مشروط براین می باشد که رعایت مصلحت مولی‌علیه در آن شده باشد.یعنی کافی نیست که زناشویی اجباری کودک مفسدتی به بار نیاورد، بلکه بایستی به مصلحت کودک هم باشد.نکاح در ماده 1041 ق.م. اصلاحی همراه با عقد آمده می باشد تا تردیدی باقی‌نماند که به معنای زناشویی و نزدیکی بکار نرفته می باشد. چه آن که در فقه «نکاح» بمعنی زناشویی و نزدیکی نیز بکار می‌رود و حتی به عقیده بعضی بطور مجازی بمعنی «عقدنکاح» می باشد.[3]اما چنانکه قبلاً هم اشاره شد، در فقه، نکاح پیش از بلوغ بوسیله اما قهری امکان دارد، یعنی پدر و یا جدپدری می‌تواند کودک نابالغ را شوهر دهد یا برای نابالغ خود زن بگیرد.اما آمیزش دختری که بالغ نشده ممنوع می باشد و مسئولیتهای کیفری و حقوقی به بار می‌آورد.

2-1-3-5. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه

اینکه آیا ولایت وصی بر نکاح صغار مطلق می باشد یا نه؟ در مطالب زیر این امر بطور مشروح و واضح اظهار شده می باشد:

2-1-3-5-1. ولایت وصی بر نکاح صغار در فقه امامیه

در مورد ولایت وصی برنکاح صغار بین فقها اختلاف نظر هست از نظر مشهور فقهای امامیه، وصی مطلقاً برنکاح صغیر و صغیره ولایت ندارد. یعنی چه پدر و جدپدری به این امر تصریح کرده و چه تصریح نکرده باشند.[4] بعضی دیگر از فقهای امامیه معتقدند که وصی مطلقاً برنکاح صغیر و صغیره ولایت دارد یعنی چه پدر و جدپدری به این امر تصریح و تنصیص کرده باشد، چه نکرده باشد. گروه دیگر از فقهای امامیه معتقدند درصورتی که پدر یا جدپدری حق ازدواج صغیر و صغیره را برای وصی تنصیص کرده باشد اقدام وصی بلا اشکال می باشد.[5] البته درمورد ولایت وصی برنکاح صغار اقوال دیگری نیز هست ازجمله اینکه، وصی می‌تواند صغیر و صغیره را با دو شرط ازدواج دهد، اولاً موصی به این امر تصریح کرده باشد و ثانیاً حاکم شرع هم اجازه دهد.

2-1-3-5-2. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه

با مستناد از ظاهر ماده 1041 ق.م.ا. چنین بنظر می‌رسد ولایت صغیر و صغیره اختصاص به پدر دارد و با وصیت قابل انتقال نیستند.هم چنانکه حضانت و چیزهایی که اختصاص به قرابت دارند با وصیت قابل انتقال نیستند و از طرفی دیگر بعلت فرق بسیار روشن بین اموال و فروج، نمی‌توان از وصیت به مال، وصیت به نکاح را قیاس کرد.

2-1-3-6.  ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه

در اینکه آیا حاکم اجازه تزویج صغار را دارد یانه؟ دربحثهای صفحه بعد این امر به طور مفصل اظهار شده می باشد.

  1. موسوی خمینی، سیدروح الله، تحریر الوسیله، ص 254.

[2] . حر عاملی، محمد بن حسن، حرعاملی، وسایل الشیعه، ص 217-219.

[3] . نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ص 189– 212.

[4] . همان، ص189-212.

[5] . حر عاملی، محمد بن حسن، وسایل الشیعه، ص 220.

سوالات یا اهداف پایان نامه :

هدف از انجام این پژوهش، مطالعه تطبیقی عزل اما قهری در فقه امامیه و حقوق ایران می‌باشد.

ت. اهداف جزئی پژوهش

  • مطالعه مفهوم ولایت و اقسام آن.
  • مطالعه و تبیین حدود ولایت اما قهری در امور مالی و غیرمالی.
  • مطالعه و تبیین اولویت والدین در ولایت بر کودک.
  • مطالعه و اظهار موارد عزل اما قهری و ضمانتها و مسئولیتهای اما قهری.
  • مطالعه و اظهار موارد ضم امین و عزل قیم.

از لینک انتهای صفحه ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل با فرمت ورد می توانید به لینک انتهای صفحه مراجعه نمایید:

متن کامل پایان نامه رشته حقوق - مقطع کارشناسی ارشد

لینک متن کامل پایان نامه رشته حقوق با عنوان : مطالعه تطبیقی عزل اما قهری در فقه امامیه و حقوق ایران   با فرمت ورد